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Íntegra do Acórdão na Representação de Inconstitucionalidade acerca da cobrança de ISSQN dos Serviços Extrajudiciais. Processo Nº: 0046363-60.2011.8.19.0000

 Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

 

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 ACÓRDÃO

REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. ISSQN. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. DECRETOS MUNICIPAIS N.º 31.935/10 E 31.879/10. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA RESERVA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO, EM RAZÃO DA DEFINIÇÃO DE ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TRIBUTO (SUJEITO PASSIVO E BASE DE CÁLCULO) E DE VIOLAÇÃO À ANTERIORIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, INVIABILIDADE DE SE CONHECER DA REPRESENTAÇÃO EM RELAÇÃO A DECRETO JÁ REVOGADO, E DE NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO, PORQUE MOVIDA EM FACE DE NORMAS INFRALEGAIS. SINDICATO ÚNICO DA CATEGORIA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE POR SUA REPRESENTATIVIDADE SE AMOLDA À FIGURA DA ENTIDADE DE CLASSE COMO REPRESENTANTE DE ASPIRAÇÕES COMUNS DOS ASSOCIADOS, ADEQUANDO-SE À LEGITIMIDADE PREVISTA NO ART. 162 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PRECEDENTES DO STF E DO TJ/RJ. INTERESSE NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE EM ABSTRATO DA NORMA REVOGADA, A QUAL NÃO SE PODERIA REPRISTINAR, SE CONFIRMADOS OS VÍCIOS IMPUTADOS À NORMA REVOGADORA, DE IDÊNTICA FEIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE DECRETOS, QUE SÃO NORMAS INFRALEGAIS. TEMA QUE, NO ENTANTO, SE CONFUNDE COM O MÉRITO, JÁ QUE É PRECISO O EXAME DA MATÉRIA DE FUNDO. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. DEFINIÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS DO IMPOSTO PELO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A LEI 3.691/03. CONSTATAÇÃO DE QUE OS DECRETOS NÃO EXCEDERAM A FUNÇÃO REGULAMENTAR, EXIBINDO APENAS A EFICÁCIA QUE É RECONHECIDA A ESSA ESPÉCIE NORMATIVA PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ART. 99, CTN, COMO ATO-REGRA QUE DISPÕE SOBRE SITUAÇÕES GERAIS E IMPESSOAIS, SUBORDINANDO-SE À LEI E PORMENORIZANDO-A. AO DISPOR QUE O CONTRIBUINTE É O DELEGATÁRIO, O DECRETO EM VIGOR APENAS ESPECIFICA A FIGURA DAQUELE QUE, NAS ATIVIDADES NOTARIAIS, É O ÚNICO PRESTADOR POSSÍVEL DO SERVIÇO, POR FORÇA DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. A EXPLICITAÇÃO DE QUE AS QUANTIAS REPASSADAS A TERCEIROS NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO NÃO SE AFASTA DAS DISPOSIÇÕES DA LEI MUNICIPAL, QUE, ASSIM COMO AS DA LEI NACIONAL, SÃO INTERPRETADAS NO SENTIDO DE QUE APENAS A REMUNERAÇÃO DO DELEGATÁRIO É CONTRAPRESTAÇÃO PELO SERVIÇO, E PORTANTO APENAS ELA INTEGRA A BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL NO TEMA, EM CONTROLE DIFUSO. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS DECRETOS QUE SE RECONHECE. O CONTROLE CONCENTRADO, NO ENTANTO, NÃO SE EXAURE COM TAL JUÍZO, POIS RESTARIA INÓCUO SE, A TANTO SE LIMITANDO, TERMINASSE POR DAR Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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COMO VÁLIDA UMA NORMA QUE PADECESSE DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCESSO OBJETIVO, COM CAUSA DE PEDIR ABERTA, NO QUAL O TRIBUNAL NÃO FICA RESTRITO AO EXAME DO VÍCIO APONTADO NA INICIAL. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS E DE SUA BASE LEGAL. NESSE PLANO, TODAVIA, APRESENTA-SE ANTINOMIA ENTRE O CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA, EM VISTA DA INSTITUIÇÃO DE TRIBUTAÇÃO UNIFORME PARA TODA E QUALQUER ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. LEI MUNICIPAL QUE REPRODUZ A LEI COMPLEMENTAR 116/03, SUSTENTANDO A MUNICIPALIDADE E O SR. PREFEITO A SUA CONSTITUCIONALIDADE COM BASE NO JUÍZO QUE FEZ O E. STF ACERCA DA LEI FEDERAL, NA ADIN 3.089/DF. PREMISSA QUE DESCONSIDERA O TEMA DA ISONOMIA, NÃO ABORDADO NO JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL. DISCUSSÃO QUE NÃO ESTÁ EXAURIDA, MESMO TENDO SE AFIRMADO NO JULGADO REFERIDO A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DOS TITULARES DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL (ART. 196, II, DA CARTA ESTADUAL) QUE IMPORTA EM IGUALDADE PERANTE A LEI, E IGUALDADE RELATIVA DE TRATAMENTO, IMPONDO PESQUISAR SE O LEGISLADOR, NO CASO CONCRETO, DISCRIMINOU ONDE ISSO LHE ERA VEDADO OU DEIXOU DE DESSEMELHAR ONDE ISSO LHE ERA OBRIGATÓRIO. A ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO EXIBE COMO TRAÇO CARACTERÍSTICO A DELEGAÇÃO NA FORMA DO ART. 236, CRFB, QUE NO ENTANTO NÃO IMPORTA EM QUE SEJAM HOMOGÊNEAS AS ATRIBUIÇÕES E COMPETÊNCIAS DAS DIVERSAS SUBCLASSES DE NOTÁRIOS E REGISTRADORES, DISCRIMINADAS NO ART. 5º DA LEI 8.935/94. A DIFERENÇA DE CAPACIDADE ECONÔMICA DOS TITULARES SE PRODUZ TAMBÉM EM RAZÃO DE PECULIARIDADES LOCAIS, QUE NÃO FORAM ADEQUADAMENTE REFLETIDAS PELO SISTEMA NORMATIVO MUNICIPAL. ALÍQUOTA UNIFORME QUE NÃO OBSERVA A DISTINTA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DOS DIVERSOS TITULARES DOS SERVIÇOS. LEI QUE, EMBORA NECESSÁRIA PARA TRIBUTAR-SE OS SERVIÇOS, NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA TANTO EM SUA CONCRETA MANIFESTAÇÃO. INDISSOCIABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ACERBO DEBATE, EM PLANO INFRACONSTITUCIONAL, SOBRE A CARACTERIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DOS DELEGATÁRIOS À LUZ DOS PARÂMETROS PECULIARES À LEGISLAÇÃO DO ISSQN, REFERIDA À FORMA DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, SE PESSOAL OU NÃO. SEDIMENTAÇÃO NO E. STF SOBRE A LIMITAÇÃO DA DELEGAÇÃO ÀS PESSOAS FÍSICAS, SOB RESPONSABILIDADE PESSOAL. PRECEDENTES DO TJRJ QUE, FALTANDO CRITÉRIO LEGAL QUE RECONHEÇA ADEQUADAMENTE A FEIÇÃO SUI GENERIS DA ATIVIDADE, TÊM AFIRMADO QUE PREVALECE A TRIBUTAÇÃO POR ALÍQUOTA FIXA. RECONHECIMENTO PELO STF DE QUE TAL DISCUSSÃO É INFRACONSTITUCIONAL, SENDO Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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TODAVIA SIGNIFICANTE PARA O CONTROLE CONCENTRADO EM RAZÃO DE QUE SINALIZA PARA O FATO DE QUE O LEGISLADOR NÃO EXERCEU PLENAMENTE O SEU DEVER DE DISCRIMINAR OS CONTRIBUINTES EM VISTA DA DIFERENÇA DE SUA CAPACIDADE ECONÔMICA/CONTRIBUTIVA, QUE É PATENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIR A INSUFICIÊNCIA LEGISLATIVA, AFASTANDO INTERPRETAÇÃO DA NORMA LOCAL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, QUE LEVA À DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DOS DECRETOS MUNICIPAIS N.º 31.935/10 E 31.879/10, COM EFEITOS EX TUNC, BEM ASSIM DA IMPOSIÇÃO DE TRIBUTAÇÃO UNIFORME PELO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL AOS SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. DECLARAÇÕES DE VOTO EM SEPARADO. VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000, em que figuram como Representante SINDICATO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – SINOREG/RJ e como Representado o SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, atuando como amicus curie a ANOREG/RJ – ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,

ACORDAM os Desembargadores que compõem o Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em sessão realizada em 04 de março de 2013, em rejeitar as preliminares e , por maioria, julgar procedente, com efeitos ex tunc, a Representação por Inconstitucionalidade dos Decretos Municipais nos 31.935/10 e 31.879/10, bem assim a imposição de tributação uniforme pelo Código Tributário Municipal aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais, na conformidade do voto em separado, com declaração de voto dos Desembargadores NAGIB SLAIBI FILHO e NAMETALA MACHADO JORGE e voto vencido, este no sentido da improcedência da Representação, do Desembargador SERGIO VERANI.

Rio de Janeiro, 05 de março de 2013.

Desembargador LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

Relator Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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V O T O

Trata-se de representação de inconstitucionalidade intentada pelo SINDICATO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em vista dos Decretos Municipais n.º 31.935/10 e 31.879/10, que alegadamente incorreriam em incompatibilidade com os incisos I e III do art. 196 da Constituição do Estado. Alega o Autor que as referidas normas teriam, sucessivamente, fixado a base de cálculo e definido o sujeito passivo do ISSQN a ser cobrado pela prestação de serviços notariais e registrais, sendo inválidas pela inobservância da reserva de lei em sentido estrito, contida no aludido artigo da Carta Estadual. Alega, também, que pelos aludidos Decretos a Municipalidade intentou cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que o instituiu, o que igualmente importa em ofensa à Constituição, por inobservância da anterioridade.

Remete-se o Autor à disciplina do ISSQN pelo Decreto-Lei 406/68, para afirmar que este não previa a incidência da exação sobre os ditos serviços, e que apenas em 2003 veio a Lei Complementar 116 a estabelecer normas gerais sobre o tema, ao incluir aquelas atividades na lista anexa respectiva – ao que o Município do Rio de Janeiro aderiu, promovendo a alteração do art. 8º do seu Código Tributário (pela Lei 3.691/03). Sustenta, não obstante, que, tendo em vista os termos da Lei Municipal, restritos à disciplina geral da matéria, as normas objeto da presente impugnação extrapolaram o seu potencial apenas regulamentar e inovaram na ordem jurídico-tributária, pois vieram a definir a base de cálculo do tributo na marca do “valor cobrado ao público pelos atos praticados, deduzida a parte que deva ser repassada a terceiros por determinação legal”, concedendo deduções relativas a quantias repassadas a terceiros, e imputaram sujeição passiva tributária primeiramente ao cartório, e depois ao delegatário dos serviços. Afirma que a inconstitucionalidade fica mais patente diante de outros casos em que o Município preferiu disciplinar a incidência do ISSQN por Lei, além de se evidenciar também pela exigência do tributo no mesmo exercício em que foram promulgados os decretos.

Pugna, por isso, pela suspensão cautelar dos efeitos dos arts. 1º e 2º do Decreto 31.935/10 e dos arts. 1º e 2º do Decreto 31.879/10, e, ao fim, pela declaração de sua inconstitucionalidade.

Informações do Sr. Prefeito às fls. 79/88, em que este suscita prefacialmente a inviabilidade de se conhecer da representação em relação ao Decreto 31.879/10, porque já revogado, e, no mérito, a improcedência do pedido, em razão de que o Decreto 31.935/10 é norma eminentemente executiva, regulamentar em relação à Lei 3.691/03, que por sua vez previu em seu art. 8º a incidência do ISSQN sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, e identificou como contribuinte o prestador do serviço (art. 13), fixando como base de cálculo o preço do serviço (art. Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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16). Afirma, por isso, que o Decreto se apresenta como manifestação da espécie normativa prevista tanto no art. 84, IV, da Constituição da República como no art. 107, IV da Lei Orgânica, não violando as normas constitucionais tributárias invocadas na inicial. Sustenta, ainda, que a incidência do ISSQN sobre tais serviços já teve reconhecida sua constitucionalidade pelo STF, e que já foi afastada a discussão sobre o eventual direito à tributação fixa prevista no art. 9º, §3º do Decreto-Lei 406/68, seguindo o Decreto o molde legal nesse particular. Por fim, impugna o pedido de medida liminar e busca a improcedência do pedido.

Informações do Município do Rio de Janeiro às fls. 91/103, com preliminares de ilegitimidade ativa, de não-conhecimento em relação ao Decreto 31.879/10 – esta nos mesmos moldes da que deduziu o Sr. Prefeito – e de descabimento do controle concentrado de constitucionalidade do Decreto 31.935/10, em vista de seu caráter apenas regulamentar. No mérito, sustenta que a Lei 3.691/03 alterou o código tributário municipal para cumprir a exigência de sua adaptação à mudança legislativa operada pela Lei Complementar 116/03, atendo-se aos termos desta ao definir toda a forma da exação, e que a cobrança do ISSQN foi declarada constitucional pelo STF na ADI 3.089, não extrapolando o Decreto os contornos da Lei, de forma que, superada a alegada inconstitucionalidade da Lei de origem, não cabe pronunciar-se o vício em relação à norma meramente regulamentadora. Impugna, ainda, o pedido de liminar e aduz jurisprudência em apoio a suas teses, buscando ao fim a improcedência do pedido principal.

Manifestação da Procuradoria-Geral do Estado, no sentido da improcedência do pedido, em razão de que os Decretos objeto da ação cumprem função regulamentar, tendo apenas evidenciado o conteúdo da lei, em especial no que toca ao preço do serviço como base de cálculo – que, na forma da jurisprudência do STJ (com destaque para o REsp 788.594/MG), deve ser interpretado como composto somente pelas receitas efetivas dos contribuintes, isto é, excluindo-se os valores destinados a terceiros. Aponta-se ali, ainda, que os Decretos não violaram o princípio da anterioridade – já que o fundamento da exação é a Lei instituidora – e nem a ele se submetem, pois são normas que não promoveram alteração da base de cálculo tributária.

Parecer do Ministério Público às fls. 122/131, pelo não-conhecimento da representação em razão da ilegitimidade do Autor, e, se superada a preliminar, pela improcedência do pedido. Sustenta o Parquet, embora reconhecendo a jurisprudência em contrário deste Tribunal, que o Autor é sindicato, e por isso não se inclui no rol dos legitimados pela Constituição Estadual, que são apenas a federação sindical ou a entidade de classe de âmbito estadual, havendo que se considerar, nesse sentido, que o STF, interpretando o art. 103, IX, da Constituição, afastou a simbiose entre tais figuras. Defende, também, que a preliminar de não-conhecimento da representação quanto ao revogado Decreto 31.879/10 não pode ser acolhida, porquanto a eventual revogação do Decreto revogador importará na repristinação daquela norma, e que a preliminar de não-conhecimento em razão da Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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natureza infraconstitucional dos Decretos se confunde com o mérito da demanda. Quanto ao mérito, o Ministério Público alega que os Decretos em nada inovaram em relação à Lei Municipal 3.691/03, apenas explicitando, com conteúdo exclusivamente declaratório, que a base de cálculo do ISSQN não é integrada por valores que não compõem a remuneração do serviço prestado pelo delegatário, como aquelas endereçadas por lei a entes públicos, e que ditas normas não instituíram nem aumentaram imposto, ou tampouco concederam a isenção alegada pelo Autor.

Petição de fls.134/150, com peças de fls. 151/171, em que a ANOREG/RJ – ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer ingresso no feito, na qualidade de amicus curiae e expõe argumentos em prol do pleito declaratório da inconstitucionalidade.

É o Relatório, passando-se ao voto.

Primeiramente, devem ser conhecidas – e rejeitadas – as preliminares, que, versando a ilegitimidade do Autor e a ausência de interesse que decorreria da revogação do Decreto 31.879/10, se remetem à carência de ação, bem assim a arguição da natureza infraconstitucional de ambas as situações questionadas, que não apenas é de carência, mas se confunde com o mérito.

O Autor é Sindicato que tem por base territorial o Estado do Rio de Janeiro, congregando os delegatários dos serviços notariais e de registro de todo o ente político, o que evidentemente inclui os desta Capital, que são interessados diretos na questão em razão de serem sujeitos passivos da obrigação tributária instituída no plano municipal. É indiscutível que se reveste da legitimação extraordinária reconhecida pela Constituição em face dos seus associados (art. 5º, LXX). Mais do que isso, no entanto, amolda-se o Autor ao que o STF considera como entidade de classe, para fins de legitimidade de propositura de ação direta de inconstitucionalidade, que é a associação de pessoas que “em essência representa o interesse comum de uma determinada categoria”, na lição de HELY LOPES MEIRELLES, atualizada por ARNOLDO WALD e GILMAR FERREIRA MENDES – entendida a noção de categoria a partir da origem comum das atribuições dos titulares de serviços notariais e de registro nesta Capital, que é a delegação.

A esse propósito, veja-se relevante julgado daquela Corte:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADEPOL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. SEGURANÇA PÚBLICA. COORDENADORIA GERAL DE PERÍCIAS. 1. A ADEPOL tem legitimidade ad causam para propor ação direta de inconstitucionalidade. O que caracteriza uma entidade de classe de âmbito nacional são as aspirações comuns de seus associados, os interesses próprios e a transregionalização. 2. Não sendo apanágios da Polícia Civil e Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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da Militar os princípios da unidade e da indivisibilidade, inexiste relevância jurídica suficiente para a suspensão do dispositivo constitucional que inclui a Coordenadoria Geral de Perícias entre os órgãos da Segurança Pública do Estado. Medida cautelar indeferida. (ADI 146 MC-MC / RS - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA – Julgamento: 24/09/1990 – Publicação DJ 19-12-2001 PP-00003)

(Grifos do Relator do presente)

Nesse particular, diga-se, que por ser entidade sindical, o Autor atende com mais largueza ao requisito subjetivo da legitimidade do que se fosse mera entidade de classe.

Deve, por isso, ser considerado como parte legítima, amoldando-se à previsão do art. 162 da Constituição Estadual.

Não por outras razões, aliás, a jurisprudência deste Tribunal, indicada pelo próprio Autor, é harmônica em reconhecer aos sindicatos com tal abrangência territorial a qualidade para demandar acerca da inconstitucionalidade de normas em face da Carta Estadual, valendo destacar o seguinte precedente:

SINDICATO DE CLASSE - REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS - INOBSERVÂNCIA DA DATA-BASE - IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO

Representação de Inconstitucionalidade. Leis Estaduais nº 5.144/2007 e nº 5.334/2008. Alegação de violação dos preceitos inscritos nos artigos 7º, 77, XII, 152, caput e §2º e 161, inciso I, alínea b, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. I- Afastada a alegação de ilegitimidade do Sindicato Estadual para promover representação por inconstitucionalidade. Exegese do artigo 162 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. II- Constituição Federal de 1988 estabelecendo liberdade para associação sindical e atribuindo aos sindicatos à defesa dos direitos e interesses coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, conforme se infere de seu artigo 8º, caput e incisos I e III. Adotando-se uma interpretação extensiva do dispositivo acima transcrito, plenamente compatível com o Estado Democrático de Direito, deve se reconhecer a legitimidade do Sindicato Representante. Precedente deste Colendo Órgão Especial. III- Também não deve ser acolhida a preliminar de inadequação da via eleita por se tratar de atos de efeitos concretos, vez que a toda evidência, as leis impugnadas são dotadas de abstração e generalidade. Possibilidade de controle de constitucionalidade de leis estaduais em face da Constituição Estadual, não havendo, que se falar em inconstitucionalidade reflexa. IV - Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido de declaração parcial de Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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inconstitucionalidade que se confunde com o mérito. V- No mérito, afastam-se as alegações de inconstitucionalidade material. Sindicato sustentando que o teor das leis estaduais objeto da representação discrepa dos projetos de lei encaminhados pela Presidência deste E. Tribunal de Justiça à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro reconhecendo, respectivamente nos anos de 2007 e 2008, perdas salariais de 9,77% e 7,3%, o que caracterizaria abuso do poder de emendar ou desvio do Poder Legislativo Estadual. VI- Alegação de inobservância da data prevista para a revisão geral da remuneração dos servidores públicos estaduais, a denominada data-base, estabelecida pelo artigo 16 da Lei Estadual nº 4.620/2006 para o dia 1º de maio de cada ano, violando o Princípio Constitucional da Periodicidade estabelecido no artigo 77 da Carta Estadual e artigo 37, inciso X da Carta Magna. VII - Pedido de declaração de inconstitucionalidade parcial da expressão "setembro" contida no artigo 3º da Lei nº 5.144/2008 e no artigo 2º da Lei nº 5.334/2007 e no percentual previsto no artigo 1º de ambas as leis. Como cediço, a declaração parcial de inconstitucionalidade não pode importar alteração substancial/supressão do conteúdo da norma. Acolhimento da pretensão que traria ao ordenamento jurídico norma distante da manifestação de vontade exarada pelo Pode Legislativo Estadual, o que não pode ser admitido pelo Poder Judiciário. VIII Respeitada à iniciativa reservada ao Poder Judiciário (artigo 152 §2º e 161, inciso I, alínea "b", da CERJ), possível a emenda substitutiva elaborada pelo Legislador Estadual, não estando evidenciada a usurpação dos poderes inerentes ao devido processo legislativo. IX - Ausência de afronta ao Princípio da Separação dos Poderes reproduzido no artigo 7º da Constituição Estadual. Reconhecimento de que tanto a Constituição Federal (artigo 37, inciso X) com a do Estado do Rio de Janeiro (artigo 77, inciso XII) asseguram a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, indistintamente a civis e militares, na mesma data, o que não se confunde com a fixação de data-base estipulada para a possível revisão geral anual a ser realizada de acordo com os critérios orçamentário-financeiros de cada ente da Federação. Entendimento adotado pelo E. Suprema Corte, conforme V. Arestos transcritos na fundamentação. X - Improcedência da representação de inconstitucionalidade. (Ação Direta de Inconstitucionalidade 0029260-74.2010.8.19.0000 – Órgão Especial – Relator Des. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 18/11/2010)

(Grifei)

Também a arguição de impossibilidade de conhecimento da representação em relação ao Decreto 31.879/10 é improcedente e deve ser rejeitada, pois, o interesse no controle de sua constitucionalidade em abstrato reside em que, se Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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revogado o ulterior Decreto 31.935/10 como resultado deste julgamento, também a sua cláusula revogatória da normatividade anterior será retirada do mundo jurídico, ensejando a repristinação daquela, que estaria maculada pelo mesmo vício.

A jurisprudência deste Tribunal repele tal possibilidade:

REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 2.229/08, DO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS, QUE INSTITUI "PENSÃO ESPECIAL VITALÍCIA" AOS EX-VEREADORES COM TEMPO DE VEREANÇA IGUAL OU SUPERIOR A 20 (VINTE) ANOS E NÃO TENHAM OUTRA FONTE DE RENDA. BENEFÍCIO NÃO CONTEMPLADO NAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAL E FEDERAL E CUJA FONTE DE CUSTEIO CORRESPONDENTE NÃO FOI PREVISTA. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE, INERENTES À PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO. INDEVIDA EQUIPARAÇÃO DA PENSÃO AOS SUBSÍDIOS DOS VEREADORES. VULNERAÇÃO AOS ARTS. 9° § 1º, 77 CAPUT, E INCISO XV, E AO ART. 284, TODOS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACOLHIMENTO DO PARECER MINISTERIAL COMO RATIO DECIDENS, NA FORMA DO PERMISSIVO REGIMENTAL (RITJRJ, ART. 92, § 4º). PRECEDENTES DESTE E. ÓRGÃO ESPECIAL E DA SUPREMA CORTE. RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL IMPUGNADA E NEGATIVA DE EFEITO REPRISTINATÓRIO À LEI ANTERIOR, A QUAL PADECE DAS MESMAS MÁCULAS. Acolhimento do pedido. (Ação Direta de Inconstitucionalidade 0034658-36.2009.8.19.0000 – Órgão Especial – Relator Des. NASCIMENTO POVOAS VAZ - Julgamento: 29/11/2010)

(Grifei)

Quanto à alegação de impossibilidade de conhecimento da representação em razão da veiculação das normas impugnadas por meio de Decreto, o seu exame é indissociável da perspectiva do mérito, já que a imputação feita pelo Autor é de que os Decretos extrapolaram o âmbito meramente regulamentar, expressando violação à reserva de lei em sentido estrito, e também à anterioridade, nisso residindo sua inconstitucionalidade. Destarte, para examinar a preliminar seria necessário estabelecer uma conclusão de mérito, pelo que se justifica a análise conjunta. Mesmo que apenas para exame de inconstitucionalidade formal dos Decretos, por eventual usurpação de autonomia normativa, faz-se necessária a incursão pelo mérito da presente ação.

Tenha-se, ademais, que em tema de controle concentrado de constitucionalidade, por sua relevância mas também pelo caráter objetivo da ação, a finalidade de segurança jurídica orienta no sentido de buscar-se, tanto quanto possível, avançar ao mérito. Se um julgamento de procedência do pedido importa em Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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superar-se eventuais preliminares, há que se ponderar que, pela perspectiva da segurança jurídica, o julgamento de improcedência é preferível ao de simples extinção do feito, seja para afirmar a constitucionalidade formal ou mesmo material das normas.

Este Tribunal reconheceu, em diversas ocasiões, inclusive no mesmo tema, a possibilidade do controle da constitucionalidade de Decretos, ainda que no plano formal:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO EM LEI INCOMPLETA - DECRETO AUTÔNOMO DEFININDO SUJEITO PASSIVO, ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. Se o nobre Deputado Estadual, autor da representação de inconstitucionalidade, indicou os artigos da Constituição Estadual que foram afrontados pelos diplomas normativos impugnados na inicial - artigos 196, I e 194, II - segundo o princípio da simetria com os artigos da Carta Federal, descabe a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, como também a de ausência de interesse ou ilegitimidade, considerando a qualificação ostentada pelo representante. No tocante à suspensão do processo, a pretexto da segurança jurídica, o argumento perde relevo em razão da decisão monocrática proferida pela Ministra Carmen Lúcia, datada de 17/08/2009, dando provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC, para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos a este Tribunal, para decidir como entender de direito, observada a cláusula de reserva de plenário. Se a Lei nº 2.379/2002, do Município de Rezende, instituidora da TMRIP - Taxa de Manutenção das Redes de Iluminação Pública - e o Decreto nº 062/2003, que a regulamentou, afrontaram os artigos 194, II e 196, I, da Constituição Estadual, por ter aquela exigido retribuição mediante taxa de serviço indivisível e este por definir elementos da obrigação tributária como: sujeito passivo, base de cálculo e alíquota, em flagrante desrespeito ao princípio da reserva legal, tem-se por inconstitucionais os diplomas normativos impugnados na inicial. Procedência da representação. (Ação Direta de Inconstitucionalidade 0034704-25.2009.8.19.0000 – Órgão Especial – Relator Des. VALMIR DE OLIVEIRA SILVA - Julgamento: 14/12/2009)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. LEGALIDADE ESTRITA.1- O ordenamento constitucional, ao dispor sobre o sistema tributário, adota o princípio da legalidade estrita que também se estende ao âmbito dos entes federativos.2- Nesse contexto, ao delegar poderes para o Chefe do Poder Executivo local editar norma administrativa para Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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reduzir alíquota do ISSQN, a norma de lei complementar municipal ultrapassa o limite do poder de delegação legislativa, delega poder indelegável, afronta o princípio da legalidade estrita e desarmoniza-se com o ordenamento constitucional.3- Nesse aspecto, o ato administrativo que reduz alíquota de tributo - Decreto -, editado pelo Chefe do Executivo local com base nessa norma da lei complementar municipal também afronta o princípio da legalidade estrita e se desarmoniza com o ordenamento constitucional. (Ação Direta de Inconstitucionalidade 0047583-98.2008.8.19.0000 – Órgão Especial – Relator Des. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgamento: 15/01/2009)

(Grifei)

O E. STF, de outra mão, também afirma a possibilidade de controle da constitucionalidade de Decretos:

Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto nº 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo. Inclusão de hipótese de diferimento de ICMS. Descaracterização do instituto. Benefício fiscal. Ausência de convênio entre os estados-membros. Inconstitucionalidade. 1. Caracterização da ABIMAQ como entidade de classe de âmbito nacional. O novo estatuto social prevê que a associação é composta apenas por entidades singulares de natureza empresarial, com classe econômica bem definida, não mais restando caracterizada a heterogeneidade de sua composição, que impedira o conhecimento da ADI nº 1.804/RS. Prova, nos autos, da composição associativa ampla, estando presente a associação em mais de nove estados da federação. Cumprimento da exigência da pertinência temática, ante a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação. 2. O decreto impugnado tem autonomia e suficiente abstratividade para figurar como objeto de ação de controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes. 3. O decreto estadual prevê hipótese de diferimento do pagamento do ICMS sobre a importação de máquinas e equipamentos destinados à avicultura e à suinocultura para o momento da desincorporação desses equipamentos do ativo permanente do estabelecimento. 4. A tradicional jurisprudência da Corte encara a figura do diferimento do ICMS como mero adiamento no recolhimento do valor devido, não implicando qualquer dispensa do pagamento do tributo ou outra forma de benefício fiscal (ADI nº 2.056/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 17/8/07). 5. Os bens do ativo permanente do estabelecimento não fazem parte de qualquer cadeia de consumo mais ampla, restando ausente o caráter de posterior circulação jurídica, uma vez que fadados a permanecer no estabelecimento, estando Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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sujeitos à deterioração, ao perecimento ou à obsolescência. Nesses casos, o fato gerador do ICMS será uma operação, em regra, monofásica, restrita à transferência de domínio do bem entre exportador e importador (destinatário final), cuja configuração fática descaracteriza o conceito de diferimento. A desincorporação do bem do ativo permanente e, consequentemente, o pagamento do tributo ficariam a cargo exclusivamente do arbítrio do contribuinte, que poderia se evadir do recolhimento do tributo com a manutenção do bem no seu patrimônio. 6. O nominado diferimento, em verdade, reveste-se de caráter de benefício fiscal, resultando em forma de não pagamento do imposto, e não no simples adiamento. Assim, o Decreto nº 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo, ao conceder forma indireta de benefício fiscal, sem aprovação prévia dos demais estados-membros, viola o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal. 7. Ação direta julgada procedente. (ADI 3702 / ES – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 01/06/2011 Publicação DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011)

(Grifei)

Rejeitam-se, por tais argumentos, as preliminares de ilegitimidade ativa e de impossibilidade de conhecimento da representação.

Avançando-se ao mérito, tem-se, primeiramente, que o Autor suscita a incompatibilidade de Decretos Municipais com a Constituição Estadual, ao fundamento de que exibem inadmissível normatividade autônoma, pois teriam definido base de cálculo e sujeito passivo do ISSQN sobre a atividade notarial. Ao adotar tal fundamento, o Autor aponta vício de inconstitucionalidade formal naquelas normas, já que não é viável a definição de elementos essenciais do tributo no plano infralegal.

Com efeito, o princípio da reserva de lei stricto sensu em matéria tributária, figura no art. 196, I, da Constituição Estadual, em norma de reprodução obrigatória que tem como matriz o art. 150, I, da Carta da República. Apenas a lei pode instituir tributo ou definir os seus elementos essenciais (hipótese de incidência, base de cálculo, alíquota, sujeitos ativo e passivo). Há exceções constitucionais a esse regime, como aquelas que constam do §1º do art. 153, CRFB, mas a regra se confirma quanto ao ISSQN.

Como bem salienta LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR.:

4. Limitações constitucionais ao poder de tributar

O poder de tributar decorre diretamente da Constituição. Daí o art.145 da Constituição de 1988 dizer que a União, os Estados, o Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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Distrito Federal e os Municípios podem instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria, e os arts. 148 e 149 permitirem à União instituir empréstimos compulsórios e contribuições parafiscais. Todavia, a mesma Constituição encarrega-se de limitar o exercício do poder de tributar pelo Estado visando a estabelecer um equilíbrio entre o poder impositivo e a cidadania. A própria existência do Direito Tributário depende de estar o Estado, no desempenho de sua atividade tributária, submetido à lei, pelo que o poder de tributar não pode ser exercido através da força. Se o for, não há por que se falar em Direito Tributário e nem em Estado de Direito. As nossas Constituições sempre contiveram normas limitadoras do exercício do poder de tributar, principalmente a CF de 1946, “pelo zelo com que reduziu a disposições jurídicas aqueles princípios tributários” (ALIOMAR BALEEIRO, Limitações constitucionais ao poder de tributar, 4ª ed., Rio de Janeiro, ed. Forense, p.2).

Por sua vez, Ricardo Lobo Torres, discorrendo sobre as limitações constitucionais ao poder de tributar, doutrina que:

“O poder financeiro ou soberania financeira do Estado, pois, radica no próprio art.5º da CF, ou seja, no direito de propriedade. A soberania financeira, que é do povo transfere-se limitadamente ao Estado pelo contrato constitucional, permitindo-lhe tributar e gastar. Não é o Estado que se autolimita na Constituição, como querem os positivistas, senão que já se constitui limitadamente no espaço aberto pelo consentimento. O tributo, por conseguinte, sendo embora o preço e a garantia da liberdade, já nasce limitado pela própria autolimitação da liberdade.” (Curso de direito financeiro e tributário, Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.53-54).

(Grifei)

A CF de 188 dedica a Seção II do Capítulo I (Sistema Tributário Nacional), compreendendo os arts. 150 a 152, ao estabelecimento das limitações ao poder de tributar. Todavia, o art. 150, em sua oração inicial, deixa expresso que tais limitações são estabelecidas sem prejuízo de outras garantias asseguradas no texto constitucional ao contribuinte. Tanto que o art. 145, §1º, da CF consagra ainda duas limitações ao poder de tributar, referentes à personalização do imposto e à capacidade contributiva. Assim, a relação das limitações que constam dos arts. 150 a 152 da CF deve ser entendida numerus apertus e não numerus clausus.

(Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, Editora Renovar, 18ª edição, 2005, pags. 273/274). Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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No entanto, a edição dos Decretos objeto da presente representação não importou em violação desse princípio constitucional, já que a Lei Municipal definiu a hipótese de incidência, a base de cálculo e o contribuinte do imposto, tendo os Decretos apenas nomeado o prestador do serviço – exercente das atividades notariais e de registro – e explicitado que na base de cálculo não se incluíam as parcelas dos emolumentos que, por lei, os delegatários devam repassar a terceiros.

A Lei 3.691/03, reproduzindo os termos da Lei Complementar 116/03, alterou o Código Tributário Municipal, para que dele passasse a constar:

Art. 8º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação dos serviços constantes da lista a seguir:

(...)

21 – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

21.01 - Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

(...)

Art. 13 – Contribuinte é o prestador do serviços.

(...)

Art. 16 – A base de cálculo é o preço do serviço.

Os Decretos impugnados, por sua vez, alterando em 2010 o art. 150-A do Decreto 10.514/91, assim dispuseram:

“(...) No caso do subitem 21.01 da lista do art. 8º da Lei 691, de 24 de dezembro de 1984, o imposto deve ser pago pelo cartório, considerando-se preço do serviço o valor cobrado ao público pelos atos praticados, deduzida a parte que deva ser repassada a terceiros por determinação legal.”

(Decreto 31.879/10)

“(...) No caso do subitem 21.01 da lista do art. 8º da Lei 691, de 24 de dezembro de 1984, o imposto deve ser pago pelo delegatário, considerando-se preço do serviço o valor cobrado ao público pelos atos praticados, deduzida a parte que deva ser repassada a terceiros por determinação legal.”

(Decreto 31.935/10)

Se em regra é vedado aos Decretos definir elementos do tributo, têm eles função específica prevista na Constituição e no art. 99 do CTN, que é essencialmente a de regulamentar a lei. A respeito de sua eficácia normativa, cabe destacar o comentário de ALIOMAR BALEEIRO: Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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“Materialmente, o regulamento é ato-regra, porque dispõe sobre situações gerais e impessoais. Mas não se liberta da lei, à qual serve e é subordinado. Ela lhe traça os limites, dentro dos quais o Executivo, exercendo a função regulamentar, dispõe sobre os pormenores que o legislador lhe deixou, porque lhe interessa apenas fixar as diretrizes, fins, objetivos e condições a serem atingidas.” (Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2006, pp.644)

Como assentado, as normas impugnadas se voltaram a descrever o sujeito passivo da obrigação tributária e a explicitar que a base de cálculo do ISSQN se compõe tão-somente da efetiva remuneração do prestador de serviços.

Quanto ao sujeito passivo, há que se ponderar que, em vista do que dispõe o art. 236 da Constituição, o prestador dos serviços notariais é sempre o delegatário, pessoa física. Ademais, a figura do delegatário é aquela que necessariamente identifica o titular desse serviço público, como já decidiu o E. STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 8.033/2003, DO ESTADO DO MATO GROSSO, QUE INSTITUIU O SELO DE CONTROLE DOS ATOS DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO, PARA IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE CONTROLE DAS ATIVIDADES DOS NOTÁRIOS E DOS REGISTRADORES, BEM COMO PARA OBTENÇÃO DE MAIOR SEGURANÇA JURÍDICA QUANTO À AUTENTICIDADE DOS RESPECTIVOS ATOS. I - Iniciativa: embora não privativamente, compete ao Tribunal de Justiça deflagrar o processo de elaboração de leis que disponham sobre a instituição do selo de controle administrativo dos atos dos serviços notariais e de registro (alínea "d" do inciso II do art. 96 c/c § 1º do art. 236 da Carta Federal). II - Regime jurídico dos serviços notariais e de registro: a) trata-se de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de atividades materiais, cuja prestação é traspassada para os particulares mediante delegação. Traspassada, não por conduto dos mecanismos da concessão ou da permissão, normados pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos; b) a delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais; c) a sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público; d) para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, não por adjudicação em processo licitatório, regrado pela Constituição como antecedente Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público; e) são atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter partes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extra-forenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito; f) as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal. III - Taxa em razão do poder de polícia: a Lei mato-grossense nº 8.033/2003 instituiu taxa em razão do exercício do poder de polícia. Poder que assiste aos órgãos diretivos do Judiciário, notadamente no plano da vigilância, orientação e correição da atividade em causa, a teor do § 1º do art. 236 da Carta-cidadã. É constitucional a destinação do produto da arrecadação da taxa de fiscalização da atividade notarial e de registro a órgão público e ao próprio Poder Judiciário. Inexistência de desrespeito ao inciso IV do art. 150; aos incisos I, II e III do art. 155; ao inciso III do art. 156 e ao inciso III do art. 153, todos da Constituição Republicana de 1988. IV - Percepção integral dos emolumentos: a tese de que o art. 28 da Lei federal nº 8.935/94 (Lei dos Cartórios) confere aos notários e registradores o direito subjetivo de receberem integralmente os emolumentos fixados em lei jaz circunscrita às fronteiras do cotejo entre normas subconstitucionais. Assim, por se constituir em confronto que só é direto no plano infraconstitucional mesmo, insuscetível se torna para autorizar o manejo de um tipo de ação de controle de constitucionalidade que não admite intercalação normativa entre o diploma impugnado e a Constituição República. V - Competência legislativa e registros públicos: o § 1º do art. 2º do diploma legislativo em estudo cria um requisito de validade dos atos de criação, preservação, modificação e extinção de direito e obrigações. Imiscuindo-se, ipso facto, na competência legislativa que a Carta Federal outorgou à União (CF inciso XXV art. 22). Ação julgada parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade, tão-somente, do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.033/03, do Estado do Mato Grosso. (ADI 3151, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2005, DJ 28-04-2006 PP-00004 EMENT VOL-02230-01 PP-00119)

(Grifei) Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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Ainda que exista controvérsia a respeito do tema, acolhe-se conceituação que exclui da natureza e consequente classificação jurídica de sociedade empresária ou de empresa as serventias notariais e registrais, necessariamente titularizadas por um delegatário – pessoa física – que responde sempre pessoalmente por seus atos (responsabilidade civil, penal e administrativa):

10. Empresa. Conceito. É a atividade organizada, de natureza privada, com o objetivo de produção ou de circulação de bens e serviços no mercado.

11. Empresa. Características. A empresa se caracteriza por três circunstâncias básicas: a habitualidade no exercício da atividade negocial destinada à produção e circulação de bens e serviços no mercado; o escopo de lucro ou de resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessa mesma atividade.

12. Empresa: empresário, estabelecimento, atividade, organização com fim econômico. O CC ital. 2082 considera o fenômeno econômico da empresa sobre os seguintes perfis jurídicos, segundo Asquini: 1) subjetivo: a empresa é o próprio empresário. É o sujeito de direitos que tem a iniciativa do empreendimento e que, consequentemente, sofre os riscos inerentes à sua atividade: a) empresário é quem exerce atividade em nome próprio: pode ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica, privada ou pública; b) é o que realiza trabalho organizador da atividade e assume os seus riscos; c) é quem, continuamente, busca a produção de bens e serviços para troca (Alberto Asquini, Perfis da empresa, tradução de Fábio Konder Comparato, RDM 104/114-116); 2) objetivo ou patrimonial: a empresa é sua projeção patrimonial, materializada no estabelecimento. É, na dicção do legislador brasileiro, “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (CC 1142). “A característica eminente do estabelecimento empresarial é a de ser resultante de um complexo de relações organizadas por uma força em movimento, qual seja, a atividade empresária, que tem o poder de desmembrar-se da pessoa do empresário e de adquirir por si mesma um valor econômico” (Alberto Asquini, Perfis da empresa, tradução de Fábio Konder Comparato, RDM 104/118-122); 3) funcional: é a própria atividade do empresário. O conceito de atividade empresária tem dois ângulos; “ em um, ela é dirigida a recolher e a organizar a força de trabalho e o capital necessários para a produção ou distribuição dos determinados bens ou serviços; de outro, a realizar a troca de bens ou serviços colhidos ou produzidos” (Alberto Asquini, Perfis da empresa, tradução de Fábio Konder Comparato, RDM 104/116-118); 4) corporativo ou institucional: a empresa é uma instituição, com a associação do Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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empresário e de seus funcionários, unidos por um objetivo comum que é a criação de riquezas. “ É um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundem os fins individuais do empresário e dos singulares colaboradores: a obtenção do melhor resultado econômico na produção” (Alberto Asquini, Perfis da empresa, tradução de Fábio Konder Comparato, RDM 104/122-126).”

(Código Civil Comentado – NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, 6ª edição, atualizada até 28/03/2008, Editora Revista dos Tribunais, notas ao LIVRO II – DO DIREITO DE EMPRESA, página 781).

(Grifos do Relator)

Os referidos autores também referem a classificação das atividades negociais não empresárias, afirmando que o Código Civil assim considera aquelas do pequeno empresário (natureza artesanal da atividade), dos que exercem profissão intelectual, com natureza cientifica, literária ou artística (desde que o exercício da profissão não constitua elemento da empresa), do empresário rural e, finalmente, das sociedades simples, que realizam atividades econômicas não empresariais (CC 997). Nenhuma delas, como é evidente, se ajusta à natureza dos serviços notariais e registrais.

Sendo assim, de concluir-se que os notários e registradores, pela especificidade da previsão constitucional de sua atividade, bem assim de sua forma de investidura na função e do respectivo exercício, não se configuram ao molde de sociedade empresária, possuindo natureza extremamente peculiar que os distingue da formatação empresarial, especialmente no tocante à forma de sua responsabilização por ilícitos acaso cometidos no referido exercício.

De outra mão, a exclusão das quantias repassadas a terceiros da base tributável também não extrapola a simples disciplina do Código Tributário Municipal, já que, como visto, o legislador estabeleceu que apenas o preço dos serviços poderia servir como base à imposição fiscal, isto é, a parcela dos emolumentos que materialmente aproveita ao prestador do serviço.

Conclui-se, por isso, que os Decretos epigrafados padecem de inconstitucionalidade formal, pois exorbitaram da sua função de regulamentar a Lei Municipal.

Nada obstante, o controle de constitucionalidade de normas apenas regulamentares não se esgota no plano formal, senão que deve abranger também o exame da sua compatibilidade material com a Constituição. Nesse sentido, como os Decretos originalmente impugnados aderem por inteiro ao regime instituído pelo Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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Código Tributário Municipal, igualmente a constitucionalidade dessa outra norma deve ser examinada.

Seria inócuo o labor deste Tribunal se, em sede de controle concentrado, se detivesse tão-somente no exame da constitucionalidade formal da norma regulamentar e, acolhendo sob tal prisma ou rejeitando a representação, deixasse de proclamar uma possível incompatibilidade material com a Carta. Eventual inconstitucionalidade da Lei – norma regulamentada – acarreta a invalidade dos Decretos – normas regulamentadoras – e por isso não pode passar sem exame.

Nesse mister, aliás, este Tribunal não fica restrito à imputação original, tal como formulada na inicial do pedido, de incompatibilidade com a Constituição Estadual. O processo, no caso, é objetivo, com causa de pedir aberta, valendo destacar, no tema, o que sinalizou o i. Des. MARCUS FAVER, em seu voto na ação direta de inconstitucionalidade 166/2008:

Representação por Inconstitucionalidade. Arts. 3º e 4º da Lei nº 1.226/2008 do Município de Miracema. Fixação de subsídios. Não conhecimento do pedido em relação ao art. 3º. Dispositivo vetado pelo Prefeito. Norma que sequer entrou em vigência. Inexistência lógica de inconstitucionalidade a ser declarada. Carência de interesse jurídico. Pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 1.226/2008. Acolhimento. Ainda que a inicial não apresente expressamente a norma constitucional do confronto, tal circunstância não é obstáculo ao conhecimento da representação. Processo objetivo, sem partes, sem lide e com causa de pedir aberta. Disposição genérica de "revisão anual em conformidade com a legislação pertinente". Impossibilidade. A fixação ou reajuste de subsídios exige legislação formal própria. Necessidade de lei específica. Violação aos princípios da simetria e da separação dos poderes. Infringência ao art. 7º da Constituição Estadual. Representação não conhecida em relação ao art. 3º e acolhida no tocante ao 4º da Lei nº 1.226/2008 do Município de Miracema. (Direta de Inconstitucionalidade 0032278-74.2008.8.19.0000 (2008.007.00166) – Órgão Especial – Relator Des. MARCUS FAVER - Julgamento: 17/08/2009)

(Grifei)

Ocorre que, no ponto em que foi alterado pela Lei municipal 3.691/03, o Código Tributário Municipal passou a apresentar antinomia com o art. 196, II, da Constituição do Estado, que estampa o princípio da isonomia tributária, porquanto instituiu tributação uniforme pelo ISSQN em face de contribuintes que são marcadamente desiguais, seja do ponto de vista jurídico, seja do ponto de vista econômico – ainda que sejam todos delegatários de serviço público. Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

20

 

A Constituição Federal em seu art. 150, II, dispõe o seguinte:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

(...)

O preceito isonômico inscrito na Carta da República encontra correspondência na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seu art. 196, II, conforme adiante transcrito:

Art. 196. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado ao Estado e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos

rendimentos, títulos e direitos;

(...)

Nesse particular, é relevante destacar-se a preciosa lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a respeito da indispensável harmonização da norma legal não apenas com as disposições constitucionais mas, para além disso, com os princípios em que estas últimas se assentam:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada."

(Curso de Direito Administrativo, 12a edição, Malheiros, 2000, p. 748).

(Grifos, uma vez mais, do Relator) Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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Como referido, a legislação municipal reproduziu as normas contidas na Lei Complementar federal, promulgada no exercício da competência que tem a União de estabelecer normas gerais de direito tributário (art. 24, I, e §1º, c.c. art. 146, III, da Carta da República). Tanto o Sr. Prefeito como a Municipalidade sustentaram, em suas informações, que a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre serviços notariais e de registro já havia sido declarada pelo E. STF, na ADI 3.089/DF, em que se analisou aquela Lei Complementar federal, e que disso se deveria inferir, necessariamente, a constitucionalidade também da exação que veio a ser concretamente instituída pelo Código Tributário Municipal do Rio de Janeiro por meio da apontada Lei.

Nesse passo, cabe transcrever a ementa do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3.089/DF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. (ADI 3089 / DF – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Relator Min. CARLOS BRITTO – Relator p/ Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA –Julgamento: 13/02/2008 – Publicação DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008)

Todavia, a premissa de que a já reconhecida constitucionalidade da lei federal importaria, em linha de automaticidade, na constitucionalidade também da lei municipal desconsidera que o tema da isonomia – princípio que, desnecessário enfatizar, também vincula o legislador municipal – não foi tratado no julgamento da ADI 3.089/DF.

Verifica-se pela ementa anteriormente transcrita que a Corte Constitucional assentou que a tributação dos serviços notariais e de registro pelo ISSQN era juridicamente possível – afastando a pretensão de imunidade tributária em razão do intuito lucrativo na prestação dos serviços e afirmando que não se justificava a não-tributação, em vista de que os demais serviços públicos concedidos são tributados. Constou também do aresto que os delegatários apresentavam capacidade contributiva em razão de perceberem remuneração.

No entender da municipalidade e do Sr. Prefeito, a discussão estaria exaurida, não havendo campo para reconhecimento de inconstitucionalidade da exação no plano local. Muito embora seja induvidoso – como já referido – que a Corte Suprema tenha afirmado a tributabilidade dos serviços notariais e de registro pelo ISSQN, o debate que ali se deu acerca da capacidade contributiva foi limitado, não adentrando o tema, que dele é indissociável, da isonomia em relação aos sujeitos passivos.

Como fica claro pela leitura não apenas da ementa, mas também dos votos de alguns Ministros, os delegatários foram considerados todos como se portadores de capacidade contributiva uniforme, sem qualquer distinção, o que, data vênia, não se mostra condizente com a realidade jurídica e econômica concreta desses titulares de serviços notariais e de registro. Assim, em que pese algumas manifestações de Ministros em seus votos individuais, o Pretório Excelso de forma alguma examinou o tema que ora se suscita e em razão do qual se entende que a Lei Municipal está fulminada de invalidade: a isonomia.

Como com inteira propriedade anota LUÍZ EMYGDIO F. DA ROSA Jr., em seu já referido Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, Editora Renovar, 18ª edição, 2005, acerca dos princípios da personalização do imposto e da capacidade contributiva:

11. Princípios da personalização do imposto, sempre que possível, e da capacidade contributiva (CF, art.145, §1º)

O § 1º do art. 145 contém dois princípios: o da personalização do imposto, em sua parte inicial, e o da capacidade contributiva em sua Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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segunda parte. Tais princípios constaram da Constituição de 1946 em seu art.202, tendo sido omitidos na Carta de 1967 e na EC nº1/69.

.../...

11.2. Princípio da capacidade contributiva

O art. 145, §1º, da CF reza que os impostos serão graduados segundo a capacidade “econômica” do contribuinte. Preferimos, no entanto, a expressão capacidade contributiva porque significa a capacidade econômica do contribuinte relacionada com a imposição especifica ou global, sendo, portanto, dimensão econômica particular de sua vinculação ao poder tributante. Ademais, um estrangeiro que esteja no país a turismo tem capacidade econômica, mas não tem capacidade contributiva porque não está submetido ao poder tributante do Estado.

Amílcar de Araújo Falcão ensina que a garantia consistente no atendimento da capacidade contributiva do contribuinte decorre do principio geral da isonomia, sendo, ainda:

“pragmático, diretivo ou diretório (directory provision), endereçando-se antes ao legislador do que à administração ou ao Judiciário, e dependendo a sua concreta invocação pelo intérprete e pelo aplicador de princípios de atuação e de regulamentação a serem traçadas pela lei. Entende-se, porém, que escolhido o fato gerador de um tributo, sobretudo de um imposto, o legislador terá levado em conta a capacidade econômica dos sujeitos passivos das respectivas relações tributarias”.

Entretanto, não se pode depreender dessa lição do inesquecível jurista que o principio da capacidade contributiva não possa ser apreciado pelo Poder Judiciário, pois este não pode deixar de levar em conta que o Direito Tributário se interessa pelo resultado econômico do ato tributado. Assim, se o legislador não atendeu ao principio da capacidade contributiva, cabe ao aplicador da lei observá-lo, sob pena de aceitar passivamente verdadeiro ato de abuso fiscal (no mesmo sentido Roque Antônio Carraza (op. cit., p.64-65) e Hugo de Brito Machado (op. cit., 11ª ed., p.30). Alberto Nogueira averba que “o controle das atividades legislativas compete ao juiz e é abrangente, sendo exercido com base na Constituição”, que no “campo fiscal, esse controle faz-se com a aplicação direta das normas e princípios que asseguram os direitos fundamentais do contribuinte”, e que o “devido processo legal tributário é um instrumento adequado para o desempenho desse controle” (O devido processo legal tributário, Rio de Janeiro: ed. Renovar, 1995, p.167-168). (obra citada, páginas 325/326).

(Grifos, novamente, do Relator) Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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A delegação de serviços notariais e de registro é obrigatória, nos termos do art. 236 da Constituição Federal, e só pode recair sobre pessoa física, como já decidiu o E. STF na ADI 3151/MT, cuja ementa antes transcrita.

No entanto, os serviços notariais e de registro são atualmente disciplinados pela Lei Federal 8.935/94, que, reconhecendo tradicional organização dos mesmos, subdividiu os seus titulares em distintas categorias, na forma do seu artigo 5º:

I - tabeliães de notas;

II - tabeliães e oficiais de registro de contratos marítimos;

III - tabeliães de protesto de títulos;

IV - oficiais de registro de imóveis;

V - oficiais de registro de títulos e documentos e civis das pessoas jurídicas;

VI - oficiais de registro civis das pessoas naturais e de interdições e tutelas;

VII - oficiais de registro de distribuição.

A cada especialidade legalmente reconhecida correspondem atribuições e competências distintas, previstas nos arts. 6º a 11 e nos arts. 12 e 13 daquele diploma legal. Decorre dessa disciplina que a atividade de alguns titulares fica jungida a uma determinada circunscrição territorial – aqueles referidos no art. 5º, IV e VI – porém há serviços que, ao revés, não sofrem tal limitação. De outra mão, mercê do disposto no art. 5º, LXXVI, “a” e “b” da Constituição, não se pode descurar que os Oficiais do RCPN atuam, em grande parte, mediante mero reembolso de despesas pelo Estado – situação a que não se sujeitam outros titulares.

Nesse prisma, cabe questionar se a condição de delegatário é suficiente para descrever adequadamente a situação jurídica e econômica dos titulares de serviços notariais e de registro, de forma a justificar uma imposição fiscal uniforme, isto é, se há entre os delegatários igualdade em grau suficiente para tanto – ou se entre eles se manifesta uma desigualdade que, mercê do princípio da isonomia, apontaria para a necessidade de estabelecimento de um discrímen tributário.

Não é disputada a acepção que se dá ao princípio constitucional da isonomia no sentido de igualdade perante a lei. Tal leitura, no entanto, não esgota o seu alcance, pois, no dizer autorizado de LUCIANO AMARO:

“Tem-se de ver, agora, outra face do princípio, segundo a lição clássica de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Celso Antônio Bandeira de Mello, reconhecendo a procedência dessa assertiva, analisa a questão de identificar quem são os desiguais, ou seja, ‘que espécie de desigualdade faculta a discriminação de situações e pessoas sem quebra e Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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agressão aos objetivos transfundidos no princípio constitucional da isonomia?’.

O problema – parece-nos – deve ser abordado em termos mais amplos: além de saber qual a desigualdade que faculta, é imperioso perquirir a desigualdade que obriga a discriminação, pois o tratamento diferenciado de situações que apresentem certo grau de dessemelhança, sobre decorrer do próprio enunciado do princípio da isonomia, pode ser exigido por outros postulados constitucionais, como se dá, no campo dos tributos, à vista do princípio da capacidade contributiva, com o qual se entrelaça o enunciado constitucional da igualdade. Deve ser diferenciado (com isenções ou com incidência tributária menos gravosa) o tratamento de situações que não revelem capacidade contributiva ou que mereçam um tratamento fiscal ajustado à sua menor expressão econômica.

Hão de ser tratados, pois, com igualdade aqueles que tiverem igual capacidade contributiva, e com desigualdade os que revelem riquezas diferentes e, portanto, diferentes capacidades de contribuir.

A questão da isonomia, em síntese, não se resolve apenas com a afirmação de que, dada a norma legal, como comando abstrato e hipotético, todas as situações concretas correspondentes à hipótese legal devem ser submetidas à lei, e as situações excepcionadas pela lei devem ser excluídas. Há de examinar-se se o legislador discriminou onde isso lhe era vedado, ou se deixou de dessemelhar onde lhe era obrigatório fazê-lo. Em ambas as hipóteses, a isonomia terá sido ferida, além de, possivelmente, ter-se agredido a capacidade contributiva.”

(Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 11ª edição, 2005, pp. 135-136, grifos do original)

(Grifos, ainda uma vez, do Relator)

Destarte, temos nesta mesma cidade do Rio de Janeiro delegatários de serviços notariais e de registro de atribuições e portes econômicos extremamente variados, que se organizam para prestar serviços também de maneira variada, alguns ligando-se a uma base territorial, outros limitados em seu faturamento pela elevada incidência de atos gratuitos que têm de praticar. Não há quase termos de comparação, por exemplo, entre a atividade de uma serventia do Registro Civil na zona oeste da cidade, menos desenvolvida, e um ofício do Registro de Imóveis cuja circunscrição abranja a valorizada zona sul.

Traço efetivamente comum entre tais delegatários é exatamente a delegação – às vezes, apenas este – e, se a regra constitucional enfeixou tão variadas atividades sob a norma do art. 236, ela o fez exclusivamente em razão do caráter público das mesmas e da conveniência (constitucionalmente valorada) de seu Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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traspasse a particulares, que assim ficam sujeitos a um mesmo Poder fiscalizador – o Judiciário. A circunstância da delegação, nada obstante, ainda que constitucionalmente fixada, não é determinante das características econômicas das atividades notariais e de registro, à vista não só das distinções estabelecidas pela Lei 8.935/94, como das peculiaridades das serventias localizadas nesta Capital.

Delegação, sem sombra de dúvida, não constitui fato gerador da incidência do tributo, sendo apenas categoria tipológica de investidura.

De outra mão, não se pode ver na adoção de uma alíquota uniforme um meio de observar a igualdade ou, ainda menos, a capacidade contributiva, haja vista que a própria legislação municipal estabelece discriminações entre os contribuintes do ISSQN com essa finalidade, seja por traçar hipóteses de não-incidência e de isenção, seja por tributá-los ora por alíquota fixa, ora por alíquota percentual a incidir sobre a base de cálculo (art. 33 do Código Municipal). À luz do princípio constitucional da isonomia, cumpriria que, para instituir a exação em relação aos serviços prestados por titulares de serviços notariais e de registro, o ente político levasse em consideração a diversidade efetivamente existente na atividade econômica de cada subclasse legal desses titulares, o que todavia não se deu. Ao não fazê-lo, constata-se que o legislador faltou ao dever jurídico, nas palavras do doutrinador anteriormente transcritas, quando “deixou de dessemelhar onde lhe era obrigatório”.

Mais uma vez, vale invocar o já mencionado magistério de LUIZ EMYGDIO:

2.4. Princípio da tipicidade tributária

O princípio da tipicidade tributária surgiu na doutrina alemã, não havendo, no entanto, consenso quanto ao seu conceito e nem quanto a constituir um princípio autônomo ou se seria um dos aspectos do principio da legalidade tributária, ou ainda confundir-se-ia pura e simplesmente com o mesmo principio. Alberto Xavier assim se posiciona sobre o principio da tipicidade tributária:

“O principio da tipicidade não é, ao contrario do que já uns sustentaram, um principio autônomo do da legalidade: antes é a expressão mesma deste principio quando se manifesta na forma de uma reserva absoluta de lei, ou seja, sempre que se encontra construído por estritas considerações de segurança jurídica. A técnica da tipicidade é, porém, a mais adequada à plena compreensão do próprio conteúdo de reserva absoluta e, portanto, dos limites que a lei impõe à vontade dos órgãos de aplicação do direito em matéria tributaria. É Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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precisamente pela análise da origem normativa dos tipos, do objeto da tipificação e dos caracteres da tipologia tributária, que resulta com nitidez o alcance da regra nullum tributum sine lege e que se poderá traçar com rigor o âmbito das matérias que, pelo principio da legalidade, estão reservadas à lei e as que, eventualmente, estejam confiadas à vontade dos seus órgãos de aplicação”.

Assim, segundo o principio da tipicidade na tributação não basta simplesmente exigir-se lei formal e material para a criação do tributo, porque tais exigências não contentam ao moderno Estado de Direito no que concerne à proteção do contribuinte face ao poder impositivo do Estado. Há necessidade, ademais, que a lei que institua um tributo defina tipo fechado, cerrado, todos os elementos da obrigação tributária, de modo a não deixar espaço algum que possa ser preenchido pela Administração, em razão da prestação tributaria corresponder a uma atividade administrativa plenamente vinculada (CTN, art.3º). Desse modo, a lei formal deve conter a hipótese de incidência sob todos os seus aspectos: objetivo, subjetivo, espacial, temporal e valorativo. Daí Sacha Calmon dizer que “enquanto o principio da legalidade diz respeito ao veículo (lei), a tipicidade entronca com o conteúdo da lei (norma)”.

2.4.1. O art. 97 do CTN consagra o princípio da tipicidade na tributação

Entendemos que o art. 97 do CTN consagra o principio da tipicidade na tributação, relacionando-o com o principio da legalidade tributaria, ao prescrever que somente a lei (formal e material) pode estabelecer: a) a instituição de tributos, ou a sua extinção;... c) a definição da hipótese de incidência da obrigação tributária principal;... e) a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, salvo as exceções constitucionais;... (obra citada, páginas 284/286).

(Grifos do Relator do presente)

Assim, se a lei é necessária para tributar tais atividades delegadas – não se afastando em qualquer momento as conclusões do STF na ADI 3.089/DF –, o que se ora se afirma, em relação à Lei Municipal 3.691/03, alteradora do Código Tributário local, é que, em face do princípio da isonomia, ela não exauriu de forma suficiente o dever constitucional do legislador para a instituição de tal tributação, porquanto fez abranger num mesmo regime tributário, sem qualquer discrímen, Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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sujeitos passivos que não só exercem atividades diversas como exibem capacidades econômicas/contributivas evidentemente distintas.

Retomando o magistério de LUCIANO AMARO, desta feita em vista do correlato princípio da capacidade contributiva, cabe destacar o comentário acerca da sua indissociabilidade em relação ao princípio da isonomia:

“O postulado em exame avizinha-se do princípio da igualdade, na medida em que, ao adequar-se o tributo à capacidade dos contribuintes, deve-se buscar um modelo de incidência que não ignore as diferenças (de riqueza) evidenciadas nas diversas situações eleitas como suporte de imposição. E isso corresponde a um dos aspectos da igualdade, que é o tratamento desigual para os desiguais”

[...]

“Mas os impostos reais (...) também devem ser informados pelo princípio da capacidade contributiva, que é postulado universal de justiça fiscal. Ou seja, não se pode, na criação de impostos reais (...) estabelecer critérios de quantificação do gravame em termos que ofendam a presumível capacidade econômica do contribuinte(...).”

(Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 11ª edição, 2005, pp. 139-141, grifos do original)

No que toca à tributação das atividades notariais e de registro pelo ISSQN, de outro lado, tem-se desenvolvido no foro intensa discussão sobre o regime aplicável, se de alíquota fixa ou percentual. Debate-se se a prestação dos serviços se dá em caráter pessoal ou não e se são os titulares dos serviços equiparáveis aos profissionais autônomos, já que estes são parâmetros pelos quais a própria legislação tributária distingue situações econômicas, a elas aplicando um ou outro dos regimes mencionados. A discussão da matéria, ainda que pertinente ao plano infraconstitucional, mostra-se relevante na presente sede.

Averbe-se, por sua pertinência na espécie, a referência encontrada em artigo doutrinário de autoria de ANDREA VELOSO CORREIA, Procuradora do Município do Rio de Janeiro e Professora de Direito Tributário da EMERJ e da FGV/RJ, in Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) – Lista de Serviços, em Curso de Direito Tributário Brasileiro – volume 2, 2ª edição especial, 2010, Editora Quartier Latin do Brasil – Coordenação de Marcus Lívio Gomes e Leonardo Pietro Antonelli, págs. 244/245:

“O Decreto-Lei 406/68, em seu artigo 9º, estabelecia um tratamento diferenciado para os trabalhadores autônomos (parágrafo primeiro) e para as sociedades uniprofissionais (parágrafo terceiro). Ao invés de recolherem sobre o preço do serviço, eles tinham direito a uma tributação fixa. Em outras Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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palavras, não importava o tamanho da sociedade, ou o seu movimento econômico, o valor a ser pago, a título de ISS, era o mesmo.

Não eram, no entanto todas as sociedade uniprofissionais que tinham direito a essa base de cálculo diferenciada, mas tão-somente aquelas que prestassem os serviços previstos nos itens 1 (médicos), 4 (enfermeiros, obstetras ...), 8 (médicos veterinários), 25 (contabilidade, auditoria ...), 52 (agentes de propriedade industrial), 88 (advogados), 89 (engenheiros, arquitetos ...), 90 (dentistas), 91 (economistas) e 92 (psicólogos) da lista com a redação dada pela Lei Complementar 56/87 – vide parágrafo terceiro.

Os Municípios alegaram que os citados parágrafos não haviam sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988, pois violavam os princípios da isonomia (artigo 150, II, da CF/88), porque nem todos tinham direito ao mesmo benefício, da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo primeiro da CF/88), visto que um grande escritório de advocacia, por exemplo, recolhia o mesmo valor que um pequeno escritório e da proibição de isenção heterônoma (artigo 151, II, CF/88), já que a União estaria concedendo uma isenção de um imposto municipal.

O Supremo Tribunal Federal (RE 212.209-RS, DJ 14/02/03, Pleno), entretanto, se pronunciou no sentido da recepção do citado dispositivo legal pela atual Carta Magna, já que não seria hipótese de isenção heterônoma, mas de base de cálculo diferenciada. Além disso, o tratamento diferenciado se justificava porque esses contribuintes prestavam o serviço, com responsabilidade pessoal.

(Grifos do Relator)

Ele firmou, no entanto, o entendimento de que as sociedade de profissionais, prestadoras de serviços, sob a forma empresarial, sem configurar trabalho pessoal do profissional habilitado, não se beneficiam das alíquotas fixas do ISS, sujeitando-se ao imposto calculado sobre o preço dos serviços, como as empresas em geral (RE 99.266/RS, DJ 13/05/83; RE 105.185 – RS, j. 03/05/85, RE 105.854-4 – SP, DJ 02/08/85). No mesmo sentido, é o entendimento do STJ (AgRg no REsp 1031511/ES, DJ 09/10/08; AgRg no REsp 1003813/SP, DJ 19/09/08, REsp 1057668/RS, DJ 04/09/08).

Ora, os delegatários são necessariamente pessoas físicas –como decidido pelo STF na ADI 3151/MT – assim sendo considerados também pela legislação do imposto de renda e da previdência – como destacado na petição de Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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amicus curiae. Prestam serviços sob responsabilidade pessoal exclusiva, ainda que lhes seja deferido pela Lei 8.935/94 contratar prepostos/colaboradores. O STF, mesmo ao reconhecer a sua tributabilidade pelo ISSQN, não deixou de considerar, no voto vencedor do Ministro JOAQUIM BARBOSA, o caráter público do serviço. No mesmo julgamento, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, referindo-se ao voto do original Relator, Ministro AYRES BRITTO, reconheceu-o como primoroso no definir a atividade notarial e de registro como portadora de uma fisionomia própria.

Em vista de tais peculiaridades, a temática da capacidade contributiva dos titulares de serviços notariais e de registro tornou-se recorrente na jurisprudência deste Tribunal – atrelada à da natureza da prestação dos serviços, se de caráter pessoal ou não –, sendo sua desigualdade tão patente que tem ensejado, de modo iterativo, julgamentos nos quais se aponta que, à míngua de critérios específicos de justiça fiscal, prevalece a tributação por alíquota fixa.

São expressivos os precedentes neste sentido firmados pelos votos condutores da lavra dos insignes Desembargadores MILTON FERNANDES DE SOUZA e ROBERTO GUIMARÃES, assim ementados:

APELAÇÃO. AÇÃO CONSTITUCIONAL DE MANDADO DE SEGURANÇA. INSURGÊNCIA CONTRA A SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DO IMPETRANTE-APELANTE E DENEGOU A SEGURANÇA PRETENDIDA. ALEGAÇÃO DE CONDUTA ABUSIVA DA AUTORIDADE QUE TERIA NEGADO AO IMPETRANTE, QUE EXERCE A ATIVIDADE DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS, A INSCRIÇÃO NA CATEGORIA DE PROFISSIONAL AUTÔNOMO, JUNTO AO CADASTRO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS E SOCIAIS DO MUNICÍPIO. REFORMA DO JULGADO. PESSOALIDADE DO SERVIÇO QUE DEVE SER RECONHECIDA. PRESENÇA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO A AMPARAR A PRETENSÃO DEDUZIDA. 1 - Com efeito, a atividade dos notários, registradores e cartorários encontra previsão no texto constitucional, a teor do art. 236 e seus parágrafos da Constituição da República, sendo exercida em caráter privado, por delegação do Poder Público, devendo ser tratados, no âmbito do ISSQN, como pessoas físicas que prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal. Trata-se de uma outorga conferida a uma pessoa natural, de forma permanente e em caráter pessoal. 2 - Daí porque, inclusive, assim se pronunciam a respeito os Tribunais Superiores: "O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia. No caso de dano decorrente da má prestação dos serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva." (REsp 545.613/MG, 4ª Turma, Re. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJ de 29/06/07 o destaque não é do original).3 - Também o Supremo Tribunal Federal reconheceu o Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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caráter, de todo específico, do serviço notarial e registral de responsabilidade exclusiva do próprio delegatário no julgamento da ADI 3151/MT realizado aos 08/06/05 pelo seu Tribunal Pleno, do qual foi Relator o eminente Ministro CARLOS BRITO.4 - No mesmo sentido, se orienta o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça, como se pode constatar na leitura dos lapidares acórdãos da lavra, o primeiro, do eminente Desembargador JORGE LUIZ HABIB, no julgamento da Apelação Cível nº 0003549-73.2003.8.19.0045 realizado aos 14/09/04 pela E. Décima Oitava Câmara Cível, e o segundo, proferido pelo eminente Desembargador MILTON FERNANDES DE SOUZA em recente julgamento, realizado em 16/08/2011 pela E. Quinta Câmara Cível a respeito da matéria ora em julgamento na Apelação Cível nº 0000394-29.2010.8.19.0009.5 - Frise-se que a legislação previdenciária considera os oficiais e notários contribuintes individuais (art. 9º, § 15, Decreto 3.048/99), como também o Regulamento do Imposto de Renda os equipara a profissionais liberais autônomos (arts. 45, IV e 106, I, Decreto 3.000/99).6 - Por via de consequência, a tributação dos notários e registradores deve ser realizada sob a forma de trabalho pessoal do contribuinte, na forma do § 1º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, c/c artigo 91, § 1º, do Código Tributário Municipal. CONCESSÃO DA ORDEM. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. (Apelação 0015496-17.2010.8.19.0066 – 11ª Câmara Cível – Relator Des. ROBERTO GUIMARAES - Julgamento: 15/02/2012)

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. TRIBUTAÇÃO. PESSOALIDADE DO SERVIÇO RECONHECIDA. REGIME ESPECIAL DIFERENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Atualmente, não mais se discute acerca da obrigatoriedade do pagamento do ISSQN, incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, posto que decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.089/2008-DF, que produz eficácia contra todos e possui efeito vinculante (CR, art. 102, § 2"). 2. O regime instituído pelo art. 9º , caput e § 1º do Decreto-Lei 406/68 não foi revogado tacitamente pela Lei Complementar n° 116/03 que, em seu art. 10, tratou de especificar aqueles que efetivamente foram abolidos, sem, no entanto, fazer qualquer menção ao referido dispositivo. 3- Ainda que alguns atos inerentes ao desempenho da função possam ser praticados por prepostos, estes estão sob a conta e risco do Titular da Serventia que é pessoa natural, habilitada em concurso público e não se amolda ao conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil, respondendo pessoalmente por qualquer dano causado a terceiros. 4- Neste aspecto, o recolhimento do ISS deve respeitar o regime especial diferenciado para os Delegatários de Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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Serventias Extrajudiciais, mormente para se evitar a sobrecarga tributária desta categoria profissional. 5- Nessas circunstâncias, a base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos deve ser aquela estabelecida na forma do art. 9", § 1", do Decreto-lei n." 406/68. 6- Ordem concedida. (Apelação 0000394-29.2010.8.19.0009 – 5ª Câmara Cível – Relator Des. MILTON FERNANDES DE SOUZA - Julgamento: 16/08/2011)

(Grifei)

O STF, em julgado posterior ao da ADI 3.089/DF, já sinalizou que a distinção de tais serviços quanto à pessoalidade em sua prestação é tema que não enseja o controle de constitucionalidade, mas de legalidade:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ISS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. APURAÇÃO CONFORME VALOR PREFIXADO (TRIBUTO "FIXO" OU "ESPECÍFICO"). ART. 9º, DL 406/1968. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, CAPUT, LIV, LV, 93, IX, 97, 150, I E II DA CONSTITUIÇÃO FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. INAPLICABILIDADE DO ART. 9º DO DL 406/1968. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. 1. Não há violação do dever de fundamentação das decisões judiciais ou do devido processo legal (arts. 5º, LIV, LV e 93, IX da Constituição), pois Tribunal de origem prestou jurisdição, ainda que com o resultado não concorde a parte vencida. 2. Não há violação do devido processo legal se o Tribunal de origem considera argumentação posta em contrarrazões de apelação, ainda que sobre ela nada tenha dito a sentença recorrida. 3. A aplicação retroativa de mudança de entendimento da autoridade fiscal favorável ao contribuinte depende do exame de legislação infraconstitucional (Código Tributário Nacional e legislação de regência do tributo), além de se traduzir em fato novo, pelo que não pode ser examinada neste momento processual. 4. Não se aplica a reserva de Plenário ao julgamento que se limita a examinar a legislação ordinária sem a necessidade de invocar implícita ou explicitamente a Constituição para reforçar ou justificar a exegese. 4.1. Também não se aplica o art. 97 d Constituição ao juízo de recepção ou não de normas criadas anteriormente ao advento da Constituição. 5. A valoração, classificação e caracterização de dados representados nos autos, se não depender de reabertura da instrução, não atrai o óbice posto na Súmula 279/STF. 5.1. Contudo, para interpretar o art. 9º, § 3º do DL 406, o Tribunal de origem ateve-se apenas ao texto da legislação ordinária, sem invocar a Constituição para justificar sua exegese. Portanto, como o parâmetro de controle direto foi a legislação federal, e o recurso foi Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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interposto antes da introdução da alínea da o art. 102, III da Constituição (EC 45), eventual violação constitucional seria indireta ou reflexa. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 495370 AgR - Órgão Julgador: Segunda Turma - Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA – Julgamento: 10/08/2010 – Publicação DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010)

(Grifei)

Ora, mesmo que tal controvérsia se situe em plano infraconstitucional, sua significância para o caso presente está em que a simples existência desse debate sinaliza para a insuficiência de legislação que, ao tributar os serviços notariais e de registro, sujeite-os, todos, indistintamente, a um mesmo regime. Este sim se mostra um problema no plano constitucional. A seu respeito, justifica-se a instauração de controle concentrado, no qual se avaliará a validade de tal legislação diante do imperativo de isonomia que deflui da Carta Estadual.

É nessa perspectiva, portanto, que se há de afirmar a necessidade de que, para que a lei estabeleça em concreto a tributação dos serviços notariais e de registro pelo ISSQN, deve ela refletir adequadamente a efetiva diferenciação de todas as subclasses de atividades tributadas, referidas no art. 5º da Lei 8.935/94, em vista da patente diferença de capacidade econômica entre seus titulares. Isso não se dá no caso presente, em que a Lei 3.691/03 fez constar do Código Tributário Municipal do Rio de Janeiro a tributação uniforme de toda e qualquer atividade notarial e de registro. Ainda que tais atividades venham enfeixadas sob o rótulo comum da delegação prevista no art. 236 da Constituição, mostram-se elas distintas em sua realidade, assim como diversas são as capacidades econômicas de seus titulares. Sem o adequado reconhecimento legal de tal diversidade, não há compatibilidade possível entre a legislação tributária municipal e a norma constitucional que acolhe o princípio tributário da isonomia.

Aliás, a própria Corregedoria-Geral da Justiça, em parecer da lavra do Juiz SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES, devidamente aprovado pelo Corregedor-Geral, acolheu a tese da pessoalidade na prestação dos serviços notariais e registrais, ainda que salientando que a controvérsia sobre a forma de cobrança do respectivo ISSQN exige solução pela via jurisdicional, por não lhe caber, em sede administrativa, ditar a conduta do Poder Público Municipal na cobrança do tributo de sua competência (Proc. nº 2012-234809).

Da mesma forma, mesmo se afirmando a tese da pessoalidade em decorrência da forma de responsabilização dos Delegatários, também descabe, na presente sede de representação por inconstitucionalidade, reconhecer-se a adequação da cobrança por alíquota fixa, comando que desbordaria dos limites do pedido e acabaria introduzindo inadmissível provimento positivo em ação de controle Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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concentrado onde se perquire tão-somente a inconstitucionalidade dos Decretos apontados como portadores desse vício.

De outro turno, registra-se que no julgamento proferido em 04/02/2013, pela Primeira Seção do Colendo STJ no REsp 1.328.384, onde por maioria de votos e pelo voto condutor do Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator para o acórdão, se definiu que a sistemática de recolhimento do ISSQN prevista no parágrafo 1º do art. 9º do DL 406/68 não se aplica à atividade dos Delegatários, não constitui óbice ao presente julgado. Com efeito, mesmo afirmando o caráter manifesto da finalidade lucrativa e a ausência da prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, com isso assemelhando-se ao próprio conceito de empresa, o voto vencedor deixou de enfrentar os argumentos quanto à eventual bitributação e quebra da isonomia, ao fundamento de que, envolvendo questões constitucionais da competência do STF, não poderiam ser analisados em recurso especial. Dessa forma, deixou o STJ, na ocasião em tela, de examinar as questões constitucionais por avessas à sua área de competência.

Destarte, e finalmente encaminhando para a conclusão, os fundamentos da presente direta de inconstitucionalidade, assim se enunciam:

1) alegação de violação ao princípio da legalidade tributária (art. 196, I, da CERJ), que na verdade não se reconhece em razão de que o Decreto nº 31.935/2010 somente deduziu – em atividade de mera explicitação – do valor cobrado pelo preço do serviço a parcela que deva ser repassada a terceiros por determinação legal, assim não se confundindo com as situações de redução por ato do Poder Executivo;

2) afirmação de violação ao princípio da identidade de base de cálculo entre imposto e taxa (art. 194, §2º, CERJ) – que resulta desacolhida, porque ainda que se admitisse sua presença, a situação de que se cogita resultaria em paralisação (temporária, até modificação da respectiva base de cálculo) da cobrança da taxa, em atenção à preponderância de hierarquia tributária do imposto sobre aquela, assim não se justificando, por tal motivo, a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do imposto;

3) arguição de ofensa ao princípio da bitributação/tributação confiscatória (art. 196, IV, CERJ) – que resulta, igualmente, rejeitada porquanto evidente a inocorrência de dupla tributação ou de caráter confiscatório, considerando a natureza, os elementos e a forma de cobrança do IRPF, que inclusive é progressivo, e a do ISSQN, que tem base de cálculo específica, decorrente de valor fixo ou do preço do serviço (AC 1683 MC / AL – Alagoas - Medida Cautelar em Ação Cautelar, Relator Min. GILMAR MENDES, Julgamento em 15/06/2007), sendo calculado em função de sua natureza ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a titulo de remuneração do próprio trabalho.

 

Além do mais, o próprio Representante reconhece que o valor das taxas recolhidas a favor dos diversos fundos (FETJ – 20%, FUNPERJ – 5% e FUNDPERJ – 5%), por explicitação do próprio decreto é deduzido do preço do serviço para fins de cobrança do ISSQN; Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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4) alegação de vulneração ao princípio da natureza personalíssima dos serviços notariais e registrais (art. 365, CERJ) – este dispositivo remete ao art. 236, da CRFB, pelo qual tais serviços são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público, expressando o respectivo parágrafo terceiro que o ingresso nessa atividade depende de concurso público de provas e títulos.

 

Nesse sentido, vejam-se os precedentes estabelecidos pelo STF, por unanimidade, no julgamento das ADI´s nºs 3.151/MT (08/06/2005) e 2.415/SP (22/09/2011), assinalando que “a delegação somente pode recair sobre pessoa natural e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público”, aqui se transcrevendo a ementa da ADI 2.415/SP:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTOS N. 747/2000 E 750/2001, DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO PAULO, QUE REORGANIZARAM OS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO, MEDIANTE ACUMULAÇÃO, DESACUMULAÇÃO, EXTINÇÃO E CRIAÇÃO DE UNIDADES. 1. REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. I – Trata-se de atividades jurídicas que são próprias do Estado, porém exercidas por particulares mediante delegação. Exercidas ou traspassadas, mas não por conduto da concessão ou da permissão, normadas pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos. II – A delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais. III – A sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público. IV – Para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, e não por adjudicação em processo licitatório, regrado, este, pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público. V – Cuida-se ainda de atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter-partes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extra-forenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito. VI – Enfim, as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal. 2. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. As serventias extrajudiciais se Órgão Especial Representação por Inconstitucionalidade n.º 0046363-60.2011.8.19.0000 Relator: Des. LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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compõem de um feixe de competências públicas, embora exercidas em regime de delegação a pessoa privada. Competências que fazem de tais serventias uma instância de formalização de atos de criação, preservação, modificação, transformação e extinção de direitos e obrigações. Se esse feixe de competências públicas investe as serventias extrajudiciais em parcela do poder estatal idônea à colocação de terceiros numa condição de servil acatamento, a modificação dessas competências estatais (criação, extinção, acumulação e desacumulação de unidades) somente é de ser realizada por meio de lei em sentido formal, segundo a regra de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Precedentes. 3. PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO. NORMAS “AINDA CONSTITUCIONAIS”. Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de medida liminar há mais de dez anos e que, nesse período, mais de setecentas pessoas foram aprovadas em concurso público e receberam, de boa-fé, as delegações do serviço extrajudicial, a desconstituição dos efeitos concretos emanados dos Provimentos n. 747/2000 e 750/2001 causaria desmesurados prejuízos ao interesse social. Adoção da tese da norma jurídica “ainda constitucional”. Preservação: a) da validade dos atos notariais praticados no Estado de São Paulo, à luz dos provimentos impugnados; b) das outorgas regularmente concedidas a delegatários concursados (eventuais vícios na investidura do delegatário, máxime a ausência de aprovação em concurso público, não se encontram a salvo de posterior declaração de nulidade); c) do curso normal do processo seletivo para o recrutamento de novos delegatários. 4. Ação direta julgada improcedente.

(ADI 2415, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08-02-2012 PUBLIC 09-02-2012)

(Grifos do Relator do presente)

Conclui-se, dessa forma, pela incompatibilidade com a Constituição (tanto a Federal como a Estadual) do tratamento tributário dos delegatários de serviços notariais e registrais como empresas ou à elas equiparados.

5) arguição de violação ao tratamento isonômico entre contribuintes (art. 196, II, CERJ) – nesse particular, veja-se que o referido dispositivo da Carta Estadual veda ao Estado e Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos e direitos. Assim, ao lado do ferimento à isonomia na escala dos diversos segmentos e atribuições dos delegatários, verifica-se, também, um tratamento desigual em relação a outros profissionais – especialmente quando organizados em estruturas de médio ou até de grande porte – ou sociedades uniprofissionais, que mesmo com estrutura organizacional de porte expressivo e inegável capacidade contributiva recolhem o ISS na modalidade fixa.

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Dessa forma, tal fundamento, ainda que subsistente, forneceria base para uma interpretação conforme à Constituição, a que somente não se procede porque, diante do texto dos Decretos impugnados, importaria em atuação como legislador constitucional positivo, em regra vedada ao Poder Judiciário.

Por fim, considere-se que a pesquisa e reconhecimento das distinções entre as atividades dos titulares de serviços notariais e de registro são providências em relação às quais o julgador não pode se substituir ao administrador, não sendo possível ao primeiro, via de consequência, dar interpretação aos preceitos normativos questionados que seja conforme à Constituição. Portanto, não resta alternativa diante de tal situação que não seja declarar-se a sua invalidade.

Por tais fundamentos, conheço da presente representação por inconstitucionalidade, rejeitando as preliminares e julgando procedente o pedido, para declarar, com efeitos ex tunc, a inconstitucionalidade formal e material dos Decretos Municipais nos 31.935/10 e 31.879/10, bem assim a imposição de tributação uniforme pelo Código Tributário Municipal aos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Publique-se, dando-se ciência pessoal à ilustrada Procuradoria de Justiça. Ao trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Rio de Janeiro, 05 de março de 2013.

LUIZ FERNANDO RIBEIRO DE CARVALHO

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