A Lei 9.514/97 foi criada com o objetivo principal de modernizar e dinamizar o mercado imobiliário brasileiro. Antes dessa lei, o sistema de hipotecas enfrentava muitos problemas, como a demora na execução das garantias, o que desestimulava os investimentos no setor.

A lei introduziu a alienação fiduciária de bens imóveis, um mecanismo já utilizado para bens móveis. Esse sistema permite que o credor tenha a propriedade resolúvel do imóvel até que a dívida seja quitada, oferecendo mais segurança e agilidade na recuperação do crédito em caso de inadimplência.

Além disso, a Lei 9.514/97 criou o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), que visa promover o financiamento imobiliário em condições compatíveis com a formação dos fundos respectivos, incentivando assim o investimento em projetos habitacionais.

Outro ponto relevante é que, em uma disputa judicial, em caso de insolvência do alienante, os demais credores geralmente estariam em desvantagem em relação ao credor fiduciário. Isso ocorre porque a alienação fiduciária confere ao credor fiduciário uma garantia real sobre o bem alienado, dando-lhe prioridade na execução do bem para satisfazer sua dívida.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido que o credor fiduciário pode optar tanto pela execução judicial quanto pela extrajudicial para recuperar seu crédito. Essa flexibilidade e a prioridade na execução do bem garantido colocam o credor fiduciário em uma posição vantajosa em relação aos demais credores, que só poderão reivindicar o que restar após a satisfação do crédito fiduciário, sendo esta vantagem injusta perante os demais credores. Injustiça esta que deveria ser revista pelo legislador.

O Provimento nº 172 do CNJ, embora não tenha alterado a Lei nº 9.514/97, regulamenta aspectos específicos relacionados à alienação fiduciária de bens imóveis, incluindo as cooperativas de crédito e administradoras de consórcios como entidades autorizadas a operar nos termos da Lei nº 9.514/97, sem alterar seu contexto.

A permissão de que trata o art. 38 da Lei 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), incluindo as cooperativas de crédito.

O provimento não modifica a lei, mas especifica e restringe a aplicação de determinados procedimentos previstos nela, de maneira que sua aplicação continua direcionada a contratos que envolvam atos conexos ao financiamento imobiliário, ou seja, aquisição, construção, reforma ou ampliação de imóveis.

Como visto no parágrafo anterior, o empréstimo de dinheiro, ou mesmo a abertura de crédito, não são contemplados pela Lei 9.514/97, pois não se enquadram no conceito de atos conexos. Assim, para sua eficácia é imprescindível a forma da escritura pública como determina o art. 108 do Código Civil. Logo, a forma por instrumento particular, baseada na Lei 9514/97, desvirtua a aplicação da lei tornando o registro da alienação passível de anulação, o que levará a perda total da garantia, pois, qualquer credor que se sinta em desvantagem, em caso de execução, poderá promover ação de anulação do registro da alienação, visto que ela não tem por finalidade promover o financiamento imobiliário como especificado no art. 1º da Lei 9.514/97.

Os riscos da aplicação inadequada da lei são eminentes, sendo imperioso observar a correta utilização da legislação, sempre atendo-se ao seu propósito original para evitar riscos. Em síntese:

1. Aplicação da Lei nº 9.514/97: A Lei nº 9.514/97 é especificamente voltada para contratos que envolvem a aquisição, construção, reforma ou financiamento de imóveis. Portanto, sua aplicação é restrita a esses contextos. Contratos que não estejam dentro deste contexto não podem ser regulados por esta lei.
2. Alienação Fiduciária de Imóveis: A alienação fiduciária é uma forma de garantia em que a propriedade do imóvel é transferida ao credor até que a dívida seja quitada. Durante o período do empréstimo, o devedor mantém a posse do imóvel, mas a propriedade legal fica com o credor. Este mecanismo oferece segurança tanto para o credor quanto para o devedor, facilitando a recuperação do crédito em caso de inadimplência, existindo outras leis e normas que podem regular contratos de natureza diversa
3. Provimento nº 172 do CNJ: O Provimento nº 172 do CNJ, publicado em 5 de junho de 2024, regulamenta a formalização da alienação fiduciária por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do SFI e incluiu cooperativas de crédito e administradoras de consórcio. Este provimento não altera a Lei nº 9.514/97, permanecendo vigente o art. 1º.
4. Desvio de Finalidade: O uso da Lei nº 9.514/97 para fins diferentes dos previstos pode resultar em nulidade do contrato, sanções legais, perda da garantia e dificuldades na execução da garantia em caso de inadimplência. É crucial que a legislação seja utilizada conforme seu propósito original para evitar riscos, principalmente para os credores.
   Se a lei for utilizada para fins diferentes dos previstos, como garantir empréstimos que não estejam relacionados a aquisição, construção, reforma ou financiamento de imóveis, isso pode resultar em:
   1.
   Nulidade do Contrato: O contrato pode ser considerado nulo, pois estaria fora do escopo legal da lei.
   2.
   Sanções Legais: As partes envolvidas podem enfrentar sanções legais por desvio de finalidade, incluindo multas e outras penalidades.
   3.
   Perda de Garantia: O credor pode perder a garantia do imóvel, já que a alienação fiduciária não estaria sendo utilizada conforme a legislação.
   4.
   Dificuldades na Execução: Em caso de inadimplência, a execução da garantia pode ser contestada judicialmente, complicando a recuperação do crédito.
   Pelo exposto concluímos que não é possível a alienação fiduciária para garantir empréstimo de mutuo (dinheiro) por instrumento particular.
   
   Wagner da Silva Barboza
   Substituto do Cartório do 2º Ofício de Nova Iguaçu-RJ